Waarom de WAMCA ook jouw bedrijf kan treffen: ‘Het speelveld is veranderd’
Marieke Bredenoord-Spoek en Machteld de Monchy, partners bij De Brauw Blackstone Westbroek
De WAMCA is sinds 2020 hét instrument voor de collectieve afwikkeling van massaschade in Nederland. Hoewel deze wet in eerste instantie vooral relevant leek voor multinationals en andere grote bedrijven, klopt dit beeld inmiddels niet meer: door procesfinanciering zijn ook middelgrote bedrijven interessant geworden voor massaschadezaken. Met de verwachting dat procedures steeds sneller zullen gaan, neemt het risico op een claim alleen maar verder toe. Wat is de WAMCA en hoe bereid je je hierop voor?
Even voorstellen
Marieke Bredenoord-Spoek is partner bij De Brauw Blackstone Westbroek en is gespecialiseerd in massaclaims en schadeprocedures naar aanleiding van vermeende inbreuken op het mededingingsrecht. Ze begeleidt bedrijven die geconfronteerd worden met collectieve acties en heeft ruime ervaring in complexe massaschadezaken.
Machteld de Monchy is partner bij De Brauw Blackstone Westbroek en hoofd van de massaschadepraktijk. Ze staat bekend om haar expertise op het gebied van massaclaims en pro bono-werk voor kwetsbare groepen. Daarnaast publiceert en doceert ze over Nederlands procesrecht en is ze voorzitter van de redactie van het tijdschrift Mass Claims.
Marieke en Machteld zijn beiden bestuurslid van de Vereniging voor Massaschade en Collectieve Actie (VEMCA).
Wat is de WAMCA?
De Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA) faciliteert sinds 2020 een juridisch kader voor de collectieve afwikkeling van massaschadezaken in Nederland. ‘Het verschil tussen standaard procederen en een collectieve actie is dat je namens een hele groep mensen procedeert’, legt Marieke uit. ‘En in het bijzonder namens een groep mensen die zich niet actief bij jou hebben hoeven melden.’
Hoe dat precies zit? Een gevestigde belangenorganisatie of een speciaal hiervoor opgerichte claimstichting stelt een collectieve actie in voor een groep personen. ‘Zij komen bijvoorbeeld op voor alle abonnees van een bedrijf of iedereen die boodschappen doet bij een bepaalde winkel, ongeacht of die mensen zeggen: daar ben ik het mee eens of niet’, verduidelijkt Marieke. ‘Je kunt als consument deel uitmaken van zo’n groep, zonder vooraf te weten dat er namens jou een procedure is gestart. Op een bepaald moment in de procedure kan je je er wel aan onttrekken. Dat heet het opt-outrecht: met een brief of een e-mail kan je laten weten dat je niet gebonden wilt zijn aan de uitkomst van de procedure.’
‘Je moet erop voorbereid zijn dat iemand jou onder de loep gaat nemen. Er wordt gejaagd op zaken, er is heel veel financiering in de markt. Het startpunt hoeft dus geen ontevreden klanten te zijn.’
Verschuiving naar kleinere spelers
De verwachting is dan ook dat het aantal massaschadeacties alleen maar zal toenemen, en dat ook middelgrote bedrijven zulke claims kunnen ontvangen. Soms gaan dit soort dagvaardingen uit naar allerlei spelers in de markt. ‘Echt kleine bedrijven natuurlijk niet. Het is nog steeds niet de bakker om de hoek’, verduidelijkt Machteld. ‘Maar wel mkb-bedrijven. Of bedrijven met een lokaal bereik die toch interessant genoeg zijn.’
Omdat de WAMCA nieuwe wetgeving is, was men de afgelopen jaren vooral het wiel nog aan het uitvinden. Onlangs werd de WAMCA geëvalueerd. De grootste kritiek? Het gaat te langzaam. ‘Die kritiek uit het rapport ziet met name op de eerste fase, de ontvankelijkheidsfase’, verduidelijkt Machteld. ‘Dat die fase tijd kost kan goed worden verklaard, omdat het om een nieuwe wet gaat. Deze wet bevatte een aantal nieuwe eisen, waarvan eerst gewoon niet duidelijk was hoe deze precies moesten worden geïnterpreteerd. Door het rapport is er nu druk ontstaan vanuit de maatschappij op rechters en het systeem om het proces te versnellen. Als de regels onder de WAMCA straks duidelijker zijn, zal het proces ook sneller gaan en zal het goedkoper worden om een WAMCA-procedure te starten.’ De verwachting is dan ook dat er een verschuiving naar kleinere bedrijven plaats zal vinden. Dit vraagt van financiers immers om een kleinere investering.
De rol van procesfinanciering
Waar voorheen vaak gedacht werd dat bepaalde bedrijven niet groot of interessant genoeg waren voor WAMCA’s, is die aanname inmiddels achterhaald. Als bedrijfsjurist is het daarom belangrijk dat je weet dat deze wet er is. Machteld: ‘Wat we met z’n allen hebben onderschat, is dat er vanaf dag één een enorme interesse kwam vanuit funders, oftewel procesfinanciers.’ Dit is een systeem waarin je als bedrijf een procedure kunt financieren. Als het uiteindelijk tot een uitbetaling komt, gaat er een deel van dit bedrag naar deze financier toe. ‘Procesfinanciering is een enorme katalysator geweest voor nieuwe zaken’, vult Marieke aan.
Procesfinanciers proberen vaak tussen de 10 en 25 procent van het schadebedrag binnen te halen. Dit is de successfee. ‘Voorheen was het meestal niet de moeite waard om een claim te starten, omdat je in collectieve acties geen schade kon vorderen’, legt Machteld uit. Met de komst van de WAMCA is dat veranderd: nu valt er echt wat te halen, ook bij een middelgroot bedrijf. Machteld: ‘Als je die relatief kleine bedragen bij elkaar optelt – bijvoorbeeld 100 euro per consument – en daar een percentage van ontvangt, dan is een schadeclaim voor financiers al snel aantrekkelijk.’
Onder de loep
Door de WAMCA ligt de lat voor bedrijven en hun compliance steeds hoger. Marieke: ‘Als je klanten tevreden zijn, dan denk je als bedrijf normaal gesproken: het gaat prima. Dát speelveld is door de WAMCA veranderd’, legt Marieke uit. ‘Een procesfinancier kan op zoek gaan. Is er een clausule in je algemene voorwaarden die volgens hen in strijd is met het Europees consumentenrecht? Dan heb je kans dat er een zaak wordt gestart: om die clausule te veranderen, maar ook – of vooral – namens alle klanten een schadevergoeding te vorderen. Dat initiatief hoeft dus niet vanuit jouw klanten te komen.’
Het probleem dat dit blootlegt, is volgens Machteld dat veel regelgeving over consumentenbescherming continu evolueert. ‘Dat gaat niet alleen over de wetgeving zelf, maar ook over de vraag: hoe interpreteer je dat? Wat is de rechtspraak daarover? Het Hof van Justitie geeft vaak een strikte lezing aan bepaalde wetgeving. Ook als je eerst denkt dat je je keurig aan de regels houdt, kan dat zich snel in een andere richting ontwikkelen.’ De belangrijkste boodschap? Onderschat niet hoe belangrijk het is om je compliance op orde te hebben, adviseert Machteld. ‘Je moet erop voorbereid zijn dat iemand jou onder de loep gaat nemen. Er wordt actief onderzoek gedaan naar mogelijke nieuwe zaken, er is veel financiering in de markt. Het startpunt hoeft dus niet per se ontevreden klanten te zijn.’
Proactief met compliance
Controleer daarom op regelmatige basis je website, algemene voorwaarden, ESG-verplichtingen en supplychain-documentatie. ‘De rol van de bedrijfsjurist is om hier aandacht voor te vragen – ook als er nog geen probleem is’, legt Marieke uit. ‘Voorheen was het zo: als er een signaal is dat er iets mis is, dan moet je dat oplossen met die personen die dat vervelend vinden. Dat spel is met de WAMCA veranderd. Op het moment dat je nu dat signaal krijgt, zit daar een claimstichting achter die niet zomaar meer weggaat.’
Proactieve compliance zorgt er bovendien voor dat je wellicht relatief minder aantrekkelijk bent dan andere bedrijven in jouw sector. Machteld: ‘Een goede doelstelling is om er in ieder geval beter uit te komen dan je concurrenten. Wanneer je als organisatie toch in een procedure wordt getrokken, kan je laten zien wat je er allemaal aan hebt gedaan. Dat kan er weer toe leiden dat een claim na aankondiging toch niet wordt ingediend, of in ieder geval dat de rechter meer sympathie voor je heeft. Ook voor je klanten is dat een positief teken.’
Lage kosten, hoog rendement
Onterecht is het beeld nog vaak dat collectieve acties iets zijn vanuit Amerika of Engeland, vindt Machteld. ‘Voor financiers is het aantrekkelijk geworden om in Nederland hun geluk te beproeven.’ Dat heeft te maken met de Nederlandse procedureregels, legt Marieke uit. ‘We moeten natuurlijk niet onderschatten dat procederen in Nederland ook heel duur is. Maar een financier zal een internationale vergelijking maken. Stel dat een financier overweegt om een collectieve actie te initiëren. Hij zet op een rijtje welke procedurele opties er zijn in ieder land, wat het kost en wat de risico’s zijn. In die vergelijking komt Nederland dikwijls goed uit de bus.’
Zo bestaat er in het Nederlandse procesrecht geen disclosure-fase. Marieke: ‘In een Engelse of Amerikaanse procedure is er disclosure: een fase waarin je heel veel documenten moet overleggen. De eiser doet dan een verzoek, waarbij je bij wijze van spreken, je hele administratie van de afgelopen twintig jaar boven tafel moet halen. Daarnaast moet een advocaat onderzoeken: zitten er persoonsgegevens en bedrijfsvertrouwelijke gegevens in die we eruit moeten halen? Er is enorm veel gesteggel over de reikwijdte van zo’n verzoek. Voor een bedrijf is dat een hele kostbare fase.’
Ook de proceskostenveroordeling speelt een rol. In veel jurisdicties moet de verliezende partij de proceskosten van de winnaar betalen. In Nederland is dit aan een relatief bescheiden maximumbedrag gebonden. Hierdoor is het risico op een grote kostenpost bij verlies van de zaak veel lager.
De eerste signalen van een collectieve actie
Het goede nieuws is dat je niet snel door een collectieve actie verrast zult worden. Claimorganisaties hebben immers steun nodig voor hun claim. ‘Om die steun te verzamelen moeten die claimorganisaties naar buiten toe’, legt Machteld uit. ‘Dat doen ze met een marketingcampagne: dit is de zaak die ik ga beginnen. Steun je dit initiatief? Schrijf je hier in. Dat hebben zij meestal nodig als bewijs in de rechtszaal, maar ook voor hun eigen validatie.’
Daarnaast moet er volgens de wet eerst een poging worden gedaan om te schikken. Machteld: ‘Je krijgt daarom eerst een brief, een aansprakelijkstelling. Je krijgt ook een uitnodiging om aan tafel te gaan zitten met de eisers om de zaak potentieel te schikken. Dat schikken gebeurt in die fase in de praktijk vaak niet, maar door de brief word je niet door een procedure verrast.’
Grotere dreiging
Een ander belangrijk punt dat WAMCA’s met zich mee kunnen brengen, is reputatieschade. Machteld: ‘WAMCA’s krijgen veel publieke aandacht. Je zit met professionele partijen aan tafel die het geld hebben om het tegen jou uit te procederen. Zij hebben bovendien vaak contacten met de media. Ook komt de zaak in het publiek toegankelijke Centraal register voor collectieve vorderingen. Deze aandacht kan reputatieschade met zich brengen. De dreiging van een WAMCA is daardoor groter dan bij een gemiddelde zaak.’
Wel waarschuwt Machteld voor de getallen die vaak in marketingcampagnes worden genoemd. ‘Daar schrikken stakeholders binnen bedrijven snel van. Dan gaat het bijvoorbeeld opeens over een miljardenclaim. Probeer in het achterhoofd te houden: claimorganisaties hebben er belang bij om het mooier te doen voorkomen dan het is. Zo worden er namelijk ook mensen geworven om zich aan te melden. Maar er zijn nog veel hordes te nemen voordat het tot een eventuele veroordeling zou kunnen komen. Bovendien is er in de eerste fase van de procedure meestal nog helemaal niet goed gekeken naar wat de potentiële schade echt is.’
Wat kun je doen als bedrijfsjurist?
Dit vraagt van jou als bedrijfsjurist om oplossingsgericht denken. ‘Schikken is vaak echt een vloekwoord’, legt Machteld uit. ‘Er wordt al gauw gedacht: “We hebben niks fout gedaan”. Juist daar zou een bedrijfsjurist ook een belangrijke rol in kunnen spelen. Vinden we écht dat we niets fout hebben gedaan, of moeten we hier iets mee?’
Een WAMCA voorkomen is dus niet altijd mogelijk, maar het is wel belangrijk om je hierin te verdiepen, adviseert Marieke. ‘Als bedrijfsjurist word je intern voortdurend uitgedaagd door de Raad van Bestuur, de directeur en andere leidinggevenden die willen weten: waar lopen we risico op? Als dit mis mocht gaan, wat is dan ons worstcasescenario? In het geval van de WAMCA is dat worstcasescenario nieuw en erger dan het zes jaar geleden was.’
Zijn er tekenen, zoals een brief of iets in de media, dat er iets gaat gebeuren? Dan is het dus verstandig om onmiddellijk een specialist bij te schakelen. ‘Maak ook afspraken met de advocaten aan de eisende kant over termijnen en communicatie’, vervolgt Marieke. ‘Kunnen we afspreken dat we elkaar niet ineens overvallen met een dagvaarding? Die ruimte is er vaak wel. Zo houd je meer controle over het proces. En dat kan goed zijn voor de uitkomst.’
Maak je organisatie WAMCA-proof
Op donderdag 10 september organiseren Marieke Bredenoord-Spoek en Machteld de Monchy een online masterclass speciaal voor NGB-leden. In deze praktische crash course leer je wat de WAMCA precies inhoudt, welke fases je als bedrijfsjurist moet doorlopen als je ermee geconfronteerd wordt, en krijg je antwoord op de meest gestelde vragen. Schrijf je hier in.
Wil je je verder verdiepen? Download gratis de praktische WAMCA-gids op de website van De Brauw. Deze wordt jaarlijks bijgewerkt aan de hand van de laatste ontwikkelingen.
‘Schikken is vaak een vloekwoord, want: ‘We hebben toch niks fout gedaan?’. Juist daar zou een bedrijfsjurist een belangrijke rol in kunnen spelen. Vinden we écht dat we niets fout hebben gedaan, of moeten we hier iets mee?’
iNHOUDSOPGAVE
