NGB Extra
Een leverancier of cliënt in financiële problemen: repareren of escaleren?
Thijs Elseman (shareholder) bij Greenberg Traurig, LLP te Amsterdam
Het is een realiteit waar elke legal counsel of advocaat mee te maken kan krijgen: een leverancier of een klant (van een cliënt) die in financieel zwaar weer komt. Soms is een oplossing dichtbij en vallen de gevolgen mee, in andere gevallen zijn die juist aanzienlijk. Het loont om de verschillende gradaties van financiële problemen en hun juridische consequenties in kaart te brengen.
Financiële problemen bij ondernemingen kennen vele vormen en oorzaken. Ze kunnen variëren van groot tot klein en van tijdelijk tot structureel. De oorsprong van deze problemen ligt soms in geopolitieke en macro-economische ontwikkelingen, maar kan ook voortkomen uit interne, zelf veroorzaakte factoren of externe invloeden waar weinig grip op is. Recentelijk worden veel financiële problemen veroorzaakt doordat de terugbetaling van de Coronasteun (NOW en/of uitgestelde belastingen) te zwaar drukt op de onderneming. Het uiteindelijke ‘triggerevent’ van insolventie is hetzelfde: liquiditeitsproblemen. In de praktijk blijkt telkens weer dat cash king is. Zonder voldoende liquide middelen droogt zelfs het meest veelbelovende bedrijfsmodel op den duur op.
Richtlijnvoorstel: aangifteplicht bestuurders
In Nederland geldt momenteel nog geen wettelijke aangifteplicht bij dreigende insolventie. Bestuurders moeten wel bij de Belastingdienst onverwijld (dat betekent: binnen twee weken nadat de belasting had moeten worden betaald) melding maken van betalingsonmacht, maar dat ‘triggert’ niet een insolventie. Het voorkomt ‘slechts’ aansprakelijkheid van de bestuurders en is overigens niet openbaar. Onder invloed van het Richtlijnvoorstel van de Europese Commissie tot harmonisatie van bepaalde aspecten van het insolventierecht (2022/0408 (COD)) kan hier echter verandering in komen. De richtlijn beoogt meer rechtszekerheid en een uniform wettelijk kader binnen de EU, waarin vroegtijdige signalering en actie bij financiële moeilijkheden een grotere rol krijgen. Geïnspireerd op het Duitse recht, zouden bestuurders dan een verzoek moeten indienen binnen drie maanden nadat ze zich ervan bewust worden dat de onderneming in financiële moeilijkheden is geraakt, tenzij andere maatregelen worden genomen om schade voor de schuldeisers te voorkomen. Het is de vraag hoe dit in de praktijk (en jurisprudentie) uitwerkt. Momenteel kennen we in Nederland de Beklamel-norm die bestuurders feitelijk dwingt faillissement of surseance aan te vragen indien een bestuurder weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de onderneming nieuwe verplichtingen niet kan nakomen en er geen verhaal is voor de schade van de schuldeiser. Dit is een genuanceerde en goed bij de belevingswereld van ondernemers aansluitende maatstaf. Het is nog de vraag of een meer hard-and-fast-rule tot het gewenste resultaat (minder schade voor schuldeisers) zal leiden.
Insolventieketen
De ontwikkeling van financiële problemen kent doorgaans een stapsgewijs en voorspelbaar verloop. Aanvankelijk is sprake van betalingsonmacht, waarbij debiteuren hun financiële verplichtingen niet (meer) nakomen. Vervolgens kan worden geprobeerd de schuldenpositie te herstructureren via een (dwang)akkoord met schuldeisers, bijvoorbeeld binnen het kader van de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA). Als een dergelijk herstructureringsakkoord geen uitkomst biedt, is surséance van betaling soms een tijdelijke bescherming tegen directe verhaalacties. Faalt ook deze maatregel, dan resteert in de regel slechts het faillissement als sluitstuk van de insolventieketen.
Betalingsonmacht
In de eerste fase van de insolventieketen - betalingsonmacht - staan de gebruikelijke incassomiddelen ter beschikking, zoals aanmaning, ingebrekestelling, beslaglegging en het aanspannen van een gerechtelijke procedure tot nakoming en/of schadevergoeding. In het geval van wederkerige overeenkomsten kan bovendien worden overgegaan tot ontbinding. De incassomiddelen dienen er (ook) toe om de gevallen van betalingsonmacht te onderscheiden van de toch ook veel voorkomende betalingsonwil. In gevallen van daadwerkelijke betalingsonmacht ontstaat een behoefte aan bescherming door zekerheden, waaronder eigendomsvoorbehoud, het recht van reclame, retentierecht, pand- en hypotheekrecht, borgtocht en (concern)garanties. Daarbij werpt het faillissement zijn schaduw echter vooruit: bepaalde handelingen in de twilight zone vóór faillissement, zoals het creëren van een positie om te kunnen verrekenen of andere rechtshandelingen die benadelend kunnen zijn voor schuldeisers, kunnen achteraf worden aangetast via de actio pauliana. Het loont in de regel wel om maximale druk te zetten op een schuldeiser, uiteraard met geoorloofde middelen. Uitgangspunt blijft namelijk de betalingsautonomie van de schuldenaar en slechts onder bijzondere omstandigheden – faillissement is onvermijdelijk of schuldeiser is een gelieerde partij – is een (selectieve) betaling onrechtmatig.
WHOA
De Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) is sinds 1 januari 2021 van kracht en sindsdien een belangrijk instrument in de Nederlandse herstructureringspraktijk. De regeling maakt het mogelijk een dwangakkoord tot stand te brengen waarbij een meerderheid van schuldeisers of aandeelhouders de minderheid kan binden. Schuldeisers en aandeelhouders worden ingedeeld in klassen, afhankelijk van hun positie in de vermogensstructuur en behandeling onder het akkoord. De inhoud van het akkoord is grotendeels vrij, met dien verstande dat werknemersrechten niet kunnen worden geherstructureerd. Daarbij kan de schuldenaar zelf bepalen welke schuldeisers of wederpartijen hij in het akkoord betrekt; een afnemer van een leverancier of contractuele wederpartij van een klant kan daardoor volledig buiten schot blijven. Zij kunnen echter ook geconfronteerd worden met het verzoek een lopende overeenkomst aan te passen: een lagere vergoeding (bijvoorbeeld huur) of schrappen van exclusiviteit. Het staat een schuldeiser uiteraard vrij om daar niet op in te gaan, maar dan heeft de schuldenaar het recht de overeenkomst te beëindigen – ongeacht of de overeenkomst zelf die mogelijkheid biedt – en de eventuele schadevergoeding mee te herstructureren. De WHOA kan dus vrij ingrijpende gevolgen hebben voor de relatie met een leverancier of klant. Het is daarom van belang goed zicht te krijgen op de situatie. De wet schrijft voor dat de schuldenaar haar schuldeisers specifieke informatie moet verschaffen om een afgewogen oordeel te kunnen vormen over het aangeboden akkoord. Aan (de kwaliteit van) de informatievoorziening wil het nog weleens schorten. Dit is uiteindelijk een grond voor het weigeren van de homologatie door de rechter (het algemeen verbindend verklaren van het akkoord voor alle betrokken schuldeisers). Indien nodig met die stok in de hand, is het van belang de schuldenaar ertoe te bewegen de juiste informatie te verschaffen.
Surseance van betaling
Surseance van betaling is een insolventieprocedure gericht op sanering. Het heeft met name tot doel de schuldenaar tijdelijk uitstel van betaling te verlenen om een akkoord aan te bieden aan zijn schuldeisers. Anders dan bij een WHOA akkoord, kunnen de gezekerde schuldeisers echter niet worden gebonden. Mede daarom is surseance in de praktijk vaak een voorportaal van het faillissement. Eén van de voornaamste redenen voor surseance is dat bestuurders voor het aanvragen daarvan, anders dan bij faillissement, op grond van de wet (statuten kunnen daarvan afwijken) geen toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) vereist is. Indien bestuur en aandeelhouders niet op één lijn zitten of het aandelenbezit wijdverspreid is, dan biedt de aanvraag van voorlopige surseance, die dadelijk na indiening van een verzoek daartoe wordt verleend, een snelle(re) buutvrijknop die het bestuur tegen aansprakelijkheid kan beschermen.
Faillissement
De laatste trede van de insolventieketen is het faillissement, een procedure die gericht is op het liquideren van het vermogen en verdeling van de opbrengst daarvan onder de schuldeisers. De faillissementsprocedure kent vanuit het wettelijk systeem vier fasen: faillietverklaring, de verificatievergadering, liquidatie van activa en vervolgens de verdeling van de opbrengst onder schuldeisers. In de praktijk wordt deze volgorde vaak gedeeltelijk omgekeerd, waarbij de liquidatie van activa al wordt gestart vóór de verificatievergadering. Steeds vaker onderzoekt de curator bovendien de mogelijkheid van een doorstart of een (gedeeltelijke) going concern-verkoop in plaats van een traditionele liquidatieverkoop, met als doel zoveel mogelijk waarde te behouden. In dat kader kan ook de bedrijfsvoering tijdelijk worden voortgezet, bijvoorbeeld om de onderneming als geheel of in onderdelen te kunnen verkopen. Dit betekent dat de eerste paar dagen na faillissement een enorme pressure cooker zijn. Afhankelijk van hoe cruciaal een schuldeiser is voor de continuering van de bedrijfsvoering zal de curator meer of minder goed bereikbaar zijn deze eerste dagen. Doordat het vermogen, zowel aan de activa als de passiva zijde, gefixeerd wordt op de dag van faillietverklaring, is een enigszins afwachtende houding vanuit een schuldeiser echter niet per definitie problematisch.
Het faillissement als business opportunity
Een faillissement biedt ook kansen voor ondernemers die een doorstart of overname overwegen, vooral wanneer een gezond bedrijfsonderdeel tegen een sterk gereduceerde prijs beschikbaar komt. Een leverancier of klant die onderdeel uitmaakt(e) van de value chain kan dan verticaal geïntegreerd worden. Curatoren onderzoeken vaak actief een going-concern-verkoop, waarbij kopers activa, personeel of marktaandeel kunnen overnemen zonder de lasten van oude schulden: een voorbeeld van "’de een zijn dood is de ander zijn brood'". Het loont om daarover concreet en onderbouwd contact met de curator op te nemen – ook ter onderscheiding van de aasgieren die zich bij elk faillissement melden. Merk wel op dat korting op de koopprijs betekent dat de curator voetstoots verkoopt en beperkte mogelijkheid tot due diligence biedt.
iNHOUDSOPGAVE
