NGB Extra
De fiscale impact op de agenda van de bedrijfsjurist
Wesley Boldewijn (advocaat en fiscalist) en Thomas de Booij (fiscalist) bij Greenberg Traurig, LLP te Amsterdam
Alhoewel je als bedrijfsjurist waarschijnlijk niet staat te springen om iets met de fiscaliteit (of zelfs de fiscale afdeling) van doen te hebben, is het essentieel om te begrijpen wat de fiscale impact is op de zaken die veel bedrijfsjuristen regelmatig tegenkomen. Vaak heb je (gewenst of ongewenst) meer invloed op fiscale processen dan je je realiseert. Daarom bespreken wij in dit artikel vier veelvoorkomende situaties die een aanzienlijke fiscale impact kunnen hebben en waarbij jij een sleutelrol speelt: (i) Werknemers over de grens, (ii) Reorganisatie en herfinanciering, (iii) Dividenduitkeringen, en (iv) Intellectueel eigendom. Geen ingewikkeld fiscaaltechnisch verhaal, maar praktische inzichten.
Werknemers over de grens
Na de zomervakantie kun je de klok erop gelijkzetten: het buitenland smaakt naar meer en de vraag naar een periode remote werken neemt toe. Aan jou de taak om hiervoor beleid te ontwikkelen, vaak in samenspraak met HR. De fiscaliteit moet vanaf het begin worden meegewogen, omdat tijdelijk werken in het buitenland kan leiden tot hogere fiscale lasten voor zowel de werknemer als werkgever.
Tijdelijk werken in het buitenland kan discussie oproepen tussen Nederland en het andere land over wie belasting mag heffen over het loon van de werknemer. Zelfs incidentele periodes van werken in het buitenland kunnen al leiden tot belastingheffing. Om dubbele belasting te voorkomen heeft Nederland met veel landen een belastingverdrag gesloten. In veel belastingverdragen wordt bepaald welk land belasting mag heffen op basis van de zogeheten 183-dagenregel. Wanneer een werknemer meer dan 183 dagen in het buitenland verblijft, neemt het risico dat het buitenland belasting over het loon kan heffen toe.
Naast belasting kan remote werken leiden tot lokale registratieplicht of inhoudingsplicht, inclusief forse boetes wanneer niet aan deze verplichtingen wordt voldaan.
Een tweede aandachtspunt is de verdeling van loonkosten binnen de groep. Loonkosten zijn in principe aftrekbaar voor het bepalen van de fiscale winst. Daarmee is het van belang dat deze binnen de groep bij de juiste groepsmaatschappij terechtkomen. Soms moeten loonkosten hiervoor worden doorbelast binnen de groep. Staat een werknemer formeel op de Nederlandse payroll, maar verricht hij of zij in de praktijk substantiële werkzaamheden voor een buitenlandse groepsmaatschappij, dan moeten de kosten worden gedragen door de vennootschap die baat heeft bij de opbrengsten die daarmee samenhangen. Onvoldoende onderbouwing van de allocatie van loonkosten kan leiden tot discussies met belastingdiensten in Nederland en in het buitenland. Uiteindelijk kan dit zelfs tot dubbele belasting leiden.
Personeel in het buitenland brengt ook het risico op een ‘vaste inrichting’ of ‘vaste vertegenwoordiger’ met zich mee. Een vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger is een fiscale fictie. Financiële resultaten van een bedrijf (bijvoorbeeld een Nederlandse B.V.) kunnen middels deze fictie in het buitenland worden belast zonder dat het bedrijf in dat land een entiteit heeft. Een Nederlandse vennootschap met een werknemer die structureel in een ander land werkt, contracten sluit en/of belangrijke beslissingen neemt, kan verplicht worden een deel van de winst in het buitenland aan te geven. Daarbij spelen ook hier aanvullende administratieve verplichtingen zoals het indienen van aangiften of het voeren van een lokale boekhouding.
Het is dus belangrijk om beleid rondom remote werk op te stellen waarin de fiscale gevolgen expliciet zijn meegenomen. Daarbij kun je dan meenemen welke landen voorkoming van dubbele belasting bieden op basis van nationale wetgeving of met het beroep op een belastingverdrag. Ook is het belangrijk om de administratieve verplichtingen per land goed vast te leggen en de timing voor het voldoen aan die verplichtingen te registreren. Controleer arbeidsovereenkomsten en pas ze aan waar nodig. Let daarbij op de functieomschrijving (i.e., welke bevoegdheden heeft iemand en creëert dat mogelijk een aanknopingspunt voor belastingdiensten om te willen heffen over een deel van de winst), salarisallocatie en werkgeverschap.
Reorganisatie en (her)financiering
Reorganisatie en (her)financiering vormen een vast en belangrijk onderdeel van de agenda van menig bedrijf. De wereld verandert en het bedrijf verandert mee. Voor jou zijn de juridische aspecten hiervan ongetwijfeld bekend terrein, maar weet je ook wat de fiscale impact is?
Fusies en splitsingen worden juridisch aangemerkt als een overgang van activa en passiva onder algemene titel. Voor het fiscale recht maakt het niet uit of een overdracht onder ‘bijzondere titel’, bijvoorbeeld een verkoop, of 'algemene titel' plaatsvindt. In beide gevallen wordt de overdracht gezien als een belastbaar moment waarbij in principe moet worden afgerekend over het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de fiscale boekwaarde.
Op papier wordt er winst gemaakt, maar in feite komt er geen geld binnen om de belasting mee te betalen. Daarom biedt het fiscale recht ‘doorschuiffaciliteiten’ waarmee een fusie of splitsing fiscaal neutraal kan plaatsvinden. We noemen het een doorschuiffaciliteit omdat de boekwaarde en daarmee de latente belastingclaims worden ‘doorgeschoven’. Deze faciliteiten zijn alleen beschikbaar onder strikte voorwaarden. Eén van de belangrijkste eisen is dat de reorganisatie niet hoofdzakelijk is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Dit betekent dat de transactie duidelijk moet zijn ingegeven door zakelijke overwegingen. Denk hierbij aan operationele synergie, risicospreiding of strategische herpositionering. Zorgvuldig vastgelegde bestuursbesluiten en interne correspondentie zijn essentieel om dit (later) te kunnen onderbouwen, zowel bij discussies met de Belastingdienst achteraf als bij gesprekken met de Belastingdienst om zekerheid vooraf.
Ook timing speelt een grote rol. Een fusie die op 31 december effectief wordt, kan fiscaal heel anders uitpakken dan dezelfde fusie die effectief wordt in februari het jaar daarop. Dit kan bijvoorbeeld gevolgen hebben voor verliesverrekening, renteaftrekbeperkingen of toedeling van resultaat. Fiscaal kan een fusie met terugwerkende kracht plaatsvinden, maar alleen tot het begin van het boekjaar waarin wordt gefuseerd. Civielrechtelijk geldt een publicatieplicht en een wachttermijn van één maand. Deze civielrechtelijke criteria kunnen daarmee de fiscale planning rechtstreeks beïnvloeden.
Een reorganisatie of (her)financiering heeft ook impact op een ‘fiscale eenheid’ voor de vennootschapsbelasting. Dit consolidatieregime zorgt ervoor dat meerdere Nederlandse entiteiten binnen de groep als één belastingplichtige behandeld worden voor de vennootschapsbelasting. De grootste voordelen zijn dat er maar één aangifte vennootschapsbelasting voor dat deel van de groep hoeft te worden ingediend en dat transacties binnen de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting in principe worden genegeerd. Zodra de fiscale eenheid wordt verbroken, door bijvoorbeeld een verkoop of afsplitsing, kan er sprake zijn van ‘strafheffing’ omdat de Belastingdienst wil voorkomen dat dit regime wordt gebruikt voor belastingontwijking. Transacties die eerst genegeerd werden, worden dan alsnog in aanmerking genomen en belast. Zelfs het verpanden van aandelen in entiteiten die onderdeel uitmaken van de fiscale eenheid in het kader van een (her)financiering kan tot verbreking daarvan leiden. En als er ge(her)financierd wordt binnen de groep, zorg dan dat er geen onbedoelde bronheffing wordt gecreëerd op de rentestromen. Het is dus ook hier zaak om je bewust te zijn van de fiscale gevolgen van een ogenschijnlijke standaard reorganisatie of (her)financiering.
Het makkelijkst is om transacties en wijzigingen aan de groepsstructuur zo snel mogelijk voor te leggen aan een fiscalist. Het is essentieel om zakelijke motieven zorgvuldig vast te leggen in bestuursbesluiten en interne correspondentie om gebruik te kunnen maken van gunstige fiscale faciliteiten en ook in gesprekken met de Belastingdienst de motieven van het bedrijf goed en snel te kunnen verstrekken. Voor fusie- en splitsingsdocumentatie geldt hetzelfde.
Dividenduitkeringen
Dividenduitkeringen kennen vanuit de juridische benadering enkele formele vereisten. Denk aan het besluit van de algemene vergadering en de balanstoetsen. Maar vergeet vooral de belasting niet! Niets is vervelender dan na afloop van al die formaliteiten tot de conclusie komen dat er onnodig extra belasting moet worden betaald.
De dividendbelasting drukt op de ontvanger van het dividend, maar moet worden ingehouden door de uitkerende vennootschap. In Nederland wordt in principe 15% dividendbelasting geheven op dividend. Deze moet binnen een maand na het moment van beschikbaar stellen zijn aangegeven en betaald. Dit is een eerder moment dan het overmaken van het geld. Het besluit tot vaststelling van het dividend is dus leidend.
Dividendbelasting is een voorheffing die vaak kan worden verrekend met inkomsten- of vennootschapsbelasting bij de ontvanger. Belastingverdragen of de Nederlandse inhoudingsvrijstelling kunnen dit tarief verlagen of voorzien in een vrijstelling. Dit is niet vanzelfsprekend. In structuren opgezet met als doel om gebruik te kunnen maken van deze verdragen en regelingen, kunnen die voordelen worden geweigerd. Nu het lastig is om exact te weten wat de beweegredenen achter een structuur zijn, kent de Nederlandse wet veel bewijsvermoedens. Wanneer een structuur een fiscaal voordeel met zich meebrengt, moet worden uitgelegd dat dit niet de hoofdreden of één van de hoofdredenen is.
De Belastingdienst kijkt hiervoor niet alleen naar de juridische vorm, maar ook naar de economische realiteit. Ook speelt een rol of er voldoende mensen, functies en middelen aanwezig zijn om de structuur te rechtvaardigen. Houd bij dividenden niet alleen goed in het oog wie de ontvanger van de dividenden is, maar ook wie de uiteindelijke gerechtigde is. Om misbruik te voorkomen kan de Belastingdienst ‘doorkijken’ naar die uiteindelijke gerechtigde. Vaak wordt dan gekeken of deze dezelfde voordelen zou genieten als de directe ontvanger van het dividend.
Documentatie ten aanzien van dividenduitkeringen wordt steeds belangrijker. Het is raadzaam om zakelijke motieven voor de juridische structuur expliciet vast te leggen. Hierbij kan men denken aan formele bestuursbesluiten waarin wordt vastgelegd waarom bijvoorbeeld om bedrijfseconomische redenen tot herstructurering een dividenduitkering werd beslist.
Intellectueel eigendom
Intellectueel eigendom (IP) vormt voor veel ondernemingen de kern van hun waardeketen. Het verplaatsen, centraliseren of herstructureren van IP kan aantrekkelijk zijn om innovatie te stimuleren of fiscale voordelen te benutten of wordt gedreven door de beschikbaarheid van talent in bepaalde jurisdicties of de ontwikkeling van bepaalde ecosystemen waar men deel van wil uitmaken. Wat de reden ook is, de fiscale gevolgen zijn vaak aanzienlijk en complex. Voor de bedrijfsjurist is vooral van belang dat vrijwel elke IP-transactie een tax/transfer pricing-component heeft. Transfer pricing (ofwel: verrekenprijzen) is de methode die voorschrijft hoe partijen die ‘gelieerd’ zijn, met elkaar moeten handelen alsof dat niet zo was. Met andere woorden: welke prijs rekenen bedrijven die onderdeel uitmaken van dezelfde groep aan elkaar. Om het schuiven met winsten te voorkomen, moeten die hetzelfde zijn als tussen derden.
Voor de beoordeling van waar de winst, behaald met IP, wordt belast, zijn de zogeheten DEMPE-functies (voluit: Development, Enhancement, Maintenance, Protection, Exploitation) leidend. Belangrijk daarbij is dat de fiscale behandeling niet alleen afhangt van de formele juridische eigendom van het IP, maar van de feitelijke economische realiteit. Het toewijzen van het economisch eigendom van IP en de daarbij behorende winst moet aansluiten op waar de DEMPE-functies worden uitgeoefend. Het in lijn brengen van functionele activiteiten en de eigenaar van het IP is daarom van groot belang. De volgende punten zijn belangrijk om te overwegen bij IP-transacties:
Elke IP-transactie binnen de groep moet plaatsvinden tegen een zakelijke prijs volgens het arm’s length-beginsel; bedrijven die deel uitmaken van dezelfde groep moeten prijzen aan elkaar rekenen alsof het onafhankelijke derden zijn. Dit geldt onder andere voor royaltybetalingen binnen de groep en voor de overdracht of inbreng van IP-rechten. De Belastingdienst (en buitenlandse fiscus) beoordeelt of de gehanteerde voorwaarden overeenkomen met wat onafhankelijke partijen onder vergelijkbare omstandigheden zouden zijn overeengekomen. Als prijzen of voorwaarden niet zakelijk zijn vastgesteld, kan een correctie worden opgelegd met meer belasting tot gevolg.
IP-structuren zijn vaak grensoverschrijdend. Hierdoor kunnen naast Nederlandse regels ook buitenlandse regels een rol spelen. Bij onvoldoende functionele activiteiten kan de Nederlandse of buitenlandse fiscus correcties opleggen met dubbele belastingheffing en reputatierisico’s als gevolg. Besluiten die niet direct op het IP-vlak liggen, kunnen invloed hebben op deze posities. Bijvoorbeeld als personeel dat van groot belang is voor één van de DEMPE-functies voor een welverdiend remote werkavontuur naar een ander land vertrekt. Als waardecreatie verschuift, verschuift mogelijk ook de belastingheffing en kun je daarnaast onbedoeld tegen een exitheffing aanlopen.
Als bedrijfsjurist ben je verantwoordelijk voor het onderhouden van de vastlegging van intercompany IP-transacties en zorg je dat de overeenkomsten in lijn zijn met de realiteit. Documenteer hiervoor functies, beslissingsbevoegdheden en locatie van economische activiteiten, en schakel fiscalisten in bij substantiële veranderingen of grensoverschrijdende transacties. De transfer pricing-documentatie wordt – als het goed is – regelmatig geüpdatet op basis van analyse en interviews met een dwarsdoorsnede van het bedrijf. Deze documentatie bevat een schat aan informatie over het daadwerkelijk functioneren van de onderneming wat erg nuttig kan zijn om je juridische documentatie up-to-date te brengen.
Conclusie
Of het nu gaat om werknemers over de grens, reorganisaties, (her)financieringen, dividenduitkeringen, of IP-strategieën, de rode draad is dat fiscale vraagstukken steeds vaker verweven zijn met juridische en strategische keuzes. De bedrijfsjurist hoeft geen fiscalist te worden, maar kan wel van enorme toegevoegde waarde zijn door op het juiste moment de juiste vragen te stellen en zorgvuldig te documenteren. Zijn de zakelijke motieven goed vastgelegd? Sluit de structuur aan bij de economische realiteit? En is de documentatie op orde om fiscale posities te kunnen onderbouwen richting de Belastingdienst?
In een wereld van toenemende fiscale complexiteit is fiscaliteit onlosmakelijk verbonden met governance en strategische besluitvorming. Door hier bewust mee bezig te zijn, , voorkom je niet alleen dure verrassingen, maar werk je ook actief mee om de bedrijfsstrategie optimaal uit te voeren. Als wij fiscalisten ook nog meer rekening kunnen houden met de agenda van de bedrijfsjurist, dan horen we dat natuurlijk ook graag!
iNHOUDSOPGAVE
