Hoe behoed je bestuurders in onzekere tijden voor aansprakelijkheid?

Het zijn onzekere tijden. Ondernemingen en hun toeleveringsketens worden geconfronteerd met aanzienlijke geopolitieke risico’s door de oorlog in Oekraïne, conflicten in het Midden-Oosten en aanhoudende spanningen over de hele wereld. Ondertussen wordt van ondernemingen in toenemende mate verwacht dat zij maatregelen nemen op het gebied van bijvoorbeeld ESG. Samen met de tendens dat bestuurders steeds eerder en vaker aansprakelijk worden gesteld, resulteert dit in verhoogde aansprakelijkheidsrisico’s.

Voor iedere bestuurder geldt dat hij tegenover de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Bij de vervulling van zijn taak richt de bestuurder zich naar het belang van de rechtspersoon en de met haar verbonden onderneming. Van hem (of haar) wordt verwacht dat hij op zijn taak is berekend en zijn taak nauwgezet vervult. Een bestuurder zal dus moeten nagaan of hij over de vereiste bekwaamheden beschikt om de bestuursfunctie adequaat te vervullen. Het bestuur is collectief verantwoordelijk voor de algemene gang van zaken, waaronder het strategisch en financieel beleid, en de bestuurders zijn in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor schade die de

Voor iedere bestuurder geldt dat hij tegenover de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Bij de vervulling van zijn taak richt de bestuurder zich naar het belang van de rechtspersoon en de met haar verbonden onderneming. Van hem (of haar) wordt verwacht dat hij op zijn taak is berekend en zijn taak nauwgezet vervult. Een bestuurder zal dus moeten nagaan of hij over de vereiste bekwaamheden beschikt om de bestuursfunctie adequaat te vervullen. Het bestuur is collectief

rechtspersoon lijdt als gevolg van onbehoorlijk bestuur. Een bestuurder kan zich (proberen te) disculperen door aan te tonen dat hem geen ernstig verwijt treft, bijvoorbeeld doordat het onbehoorlijk bestuur niet op zijn taken zag,

verantwoordelijk voor de algemene gang van zaken, waaronder het strategisch en financieel beleid, en de bestuurders zijn in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor schade die de rechtspersoon lijdt als gevolg van onbehoorlijk bestuur. Een bestuurder kan zich (proberen te) disculperen door aan te tonen dat hem geen ernstig verwijt treft, bijvoorbeeld doordat het onbehoorlijk bestuur niet op zijn taken zag,

en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden. Een bestuurder kan zich niet disculperen met een beroep op een taakverdeling voor een aangelegenheid over de algemene gang van zaken.

Onder bepaalde omstandigheden kan een derde, bijvoorbeeld een contractpartij, een directe vordering hebben op een bestuurder (en dus niet het bestuur of alle bestuurders gezamenlijk, zoals bij de andere grondslagen). De grondslag voor deze vordering is onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). De bestuurder kan zich in die gevallen niet achter de rechtspersoon ‘verschuilen’.

De bestuurder heeft, als hij in zijn hoedanigheid van bestuurder optreedt, in het algemeen slechts onrechtmatig gehandeld tegenover een derde als hem een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt. Dit zal in het algemeen zo zijn als de bestuurder weet of redelijkerwijze behoort te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelswijze van de rechtspersoon tot gevolg heeft dat deze haar verplichtingen niet nakomt en ook geen verhaal zal bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Gedacht kan worden aan de volgende situaties:

De bestuurder heeft, als hij in zijn hoedanigheid van bestuurder optreedt, in het algemeen slechts onrechtmatig gehandeld tegenover een derde als hem een persoonlijk

ernstig verwijt te maken valt. Dit zal in het algemeen zo zijn als de bestuurder weet of redelijkerwijze behoort te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelswijze van de rechtspersoon tot gevolg heeft dat deze haar verplichtingen niet nakomt en ook geen verhaal zal bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Gedacht kan worden aan de volgende situaties:

De maatstaf van een ernstig verwijt geldt ook bij de beoordeling of een zogeheten trustbestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en of die trustbestuurder bijvoorbeeld wist of had behoren te begrijpen dat benadeling van een schuldeiser van dat onbehoorlijk bestuur het gevolg zou zijn.

Onzekere tijden brengen vanzelfsprekend verhoogde (aansprakelijkheids)risico’s met zich mee. Economische ontwikkelingen kunnen resulteren in een verslechterde financiële situatie van de rechtspersoon, of zelfs een faillissement. Ondernemingen kunnen zich als gevolg van geopolitieke ontwikkelingen (zoals de oorlog in Oekraïne of conflicten in het Rode Zee-gebied) geconfronteerd zien met contracten die zij niet (meer) kunnen of willen nakomen.

Uit de jurisprudentie komt naar voren dat bestuurdersaansprakelijkheid sterk afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. De onzekere en soms ronduit onbekende omstandigheden waarmee bestuurders zich in onzekere tijd geconfronteerd zien worden daarin meegenomen, maar zijn niet altijd doorslaggevend en zullen ook niet altijd een vrijbrief zijn om bestuurdersaansprakelijkheid te ontlopen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de uitspraken die zijn gewezen in het kader van de kredietcrisis die in het vorige decennium plaatsvond. Hoewel een enkele rechtbank heeft overwogen dat dit “tot het gebruikelijke ondernemersrisico” behoort,^[1] zijn rechters over het algemeen een stuk behoedzamer. Zo overwoog het hof ’s-Hertogenbosch in 2017 bijvoorbeeld: “Inherent aan een economische crisis is dat sommige bedrijven overleven en andere ten onder gaan. Dan kan een kwestie zijn van geluk of pech, van de aanwezigheid of afwezigheid van stevige buffers, of van beter dan wel slechter management. Het enkele feit dat bedrijf A ten onder gaat en dat bedrijf B overleeft wijst niet dwingend in de richting van een slecht functionerend bestuur bij bedrijf A.”^[2] Het hof beoordeelt vervolgens wel hoe het bestuur met die

economische crisis is omgegaan. Heeft het bestuur de ontwikkelingen in de markt goed gevolgd? Was het bestuur wel realistisch? Welke maatregelen heeft het bestuur genomen? Dat de uitkomst afhangt van de omstandigheden van het geval en per situatie kan verschillen,

blijkt wel uit twee uitspraken van het hof Arnhem-Leeuwarden uit 2022. Het hof boog zich twee keer over de vraag of een bestuurder van een bouwbedrijf aansprakelijk kon worden gehouden wegens het (te) lang voorzetten van de onderneming. Beide bestuurders wezen op

de economische crisis als belangrijke oorzaak van het faillissement van de bouwondernemingen. In het eerste geval was de bestuurder niet aansprakelijk.^[3] Het hof overwoog dat Nederland vanaf 2009 werd getroffen door een diepe economische crisis en dat onder invloed van die crisis bouwprojecten sterk afnamen, waardoor de bouwsector ernstig werd geraakt. Omdat niemand kon voorzien hoe lang de crisis zou duren, was het ontwerpen van een overlevingsstrategie moeilijk. De vennootschap had wel de administratie op orde en er waren bestuursverslagen waaruit bleek dat de ontwikkelingen nauwgezet waren gevolgd en voortdurend was gezocht naar mogelijkheden om het resultaat te verbeteren. De keuzes die de bestuurders hebben gemaakt zijn in de bestuursverslagen voldoende toegelicht. Het hof oordeelde daarom dat niet gezegd kon worden dat de bestuurders de ontwikkelingen geheel op hun beloop hebben gelaten en de activiteiten tegen beter weten in hebben gecontinueerd. In het tweede geval waren de bestuurders wel aansprakelijk voor het te lang voortzetten van de bedrijfsactiviteiten van de vennootschap.^[4] Het hof overwoog dat de vennootschap al vele jaren zwaar verlieslatend was. Na het doorzetten van de financiële crisis werd dit alleen maar erger. Tot het uitbreken van de crisis kon het bedrijf overeind blijven doordat geleund kon worden op het positief resultaat van andere groepsvennootschappen en op het concernkrediet. Toen de winstgevende vennootschappen in de crisis failleerden waardoor het concernkrediet, als voorzienbaar, werd opgezegd, hadden de bestuurders – volgens het hof – de activiteiten van de vennootschap moeten beëindigen. Zij hadden zich moeten realiseren dat het voorzetten van de bedrijfsactiviteiten niet succesvol kon zijn.

Ook in het kader van de coronapandemie zijn rechters kritisch. Rechters houden er vanzelfsprekend rekening mee dat de coronapandemie niet voorzien was en grote uitdagingen met zich bracht. In veel van de gevallen bleken er echter al langer problemen te zijn binnen de onderneming: een gebrekkige administratie, onrealistische businessplannen of eenvoudigweg gebrekkig bestuur. De enkele omstandigheid dat de coronapandemie in negatieve zin heeft bijgedragen aan de bedrijfsvoering van een onderneming en mogelijk zelfs de directe aanleiding was voor het faillissement, wordt op zichzelf dus niet als doorslaggevend beschouwd.

Deze redenering gaat wat ons betreft ook op voor andere (geopolitieke) uitdagingen waar ondernemingen zich mee geconfronteerd zien. Voor zover ons bekend zijn er nog geen uitspraken gewezen in bestuurdersaansprakelijkheidszaken waarin ondernemingen zich geconfronteerd zagen met sancties als gevolg van de Oekraïne-oorlog of andere conflicten. Wij zouden echter menen dat ook in deze omstandigheden de kernvraag zal zijn hoe het bestuur heeft gehandeld en welke maatregelen zij heeft genomen om de (financiële) gevolgen van deze gebeurtenissen te beperken. Daarbij blijft het uitgangspunt dat het maken van een inschattingsfout in het algemeen niet voldoende zal zijn om te oordelen dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Het voorgaande geldt uiteraard ook voor verplichtingen van de rechtspersoon met derden. Ook het roekeloos aangaan van nieuwe verplichtingen of het – kortgezegd – frustreren van de nakoming van bestaande verplichtingen kan bestuurdersaansprakelijkheid opleveren. Hier ligt ook een belangrijke rol voor de bedrijfsjurist of betrokken advocaat. Deze zal immers de contracten juridisch moeten beoordelen en/of anderszins een oordeel moeten geven over de verplichtingen waar de rechtspersoon zich aan verbindt (of verbonden heeft). Hoewel u als bedrijfsjurist wellicht niet over dezelfde kennis en informatie zult beschikken als het bestuur, kan het in onzekere tijden wel zaak zijn om hier extra aandacht aan te besteden en het bestuur hierop te wijzen.

Ten slotte nog een opmerking over de mogelijke bestuurdersaansprakelijkheidsrisico’s in verband met ESG-verplichtingen van de rechtspersoon. Tot nu toe wordt op dit punt met name een theoretische discussie in de literatuur gevoerd. Voor zover ons bekend, zijn er in Nederland nog geen uitspraken gewezen waarin bestuurders bijvoorbeeld aansprakelijk worden gesteld voor klimaatschade. Ontwikkelingen in het buitenland laten echter zien dat dit niet alleen theoretisch risico is. In het Verenigd Koninkrijk heeft

ClientEarth, een Britse milieuorganisatie, in haar hoedanigheid van aandeelhouder de bestuurders en commissarissen van Shell bijvoorbeeld persoonlijk aansprakelijk gesteld, omdat zij er niet in geslaagd zouden zijn de onderneming voor te bereiden op netto

nul-uitstoot van CO2 in 2050. Hoewel soortgelijke aansprakelijk­stellingen en procedures in Nederland niet uit te sluiten zijn, verwachten wij dat bestuurders van Nederlandse ondernemingen hier – op dit moment – nog niet zoveel van te vrezen hebben. De (zorgvuldigheids)­verplichtingen van ondernemingen op het gebied van ESG zijn ons inziens nog onvoldoende uitgekristalliseerd om voldoende grondslag te vormen voor een succesvolle bestuurders­aansprakelijkheidsclaim. Dit neemt uiteraard niet weg dat dit in de toekomst kan veranderen, bijvoorbeeld als gevolg van nieuwe (Europeesrechtelijke) wet- en regelgeving.

Kortom, in onzekere tijden is het niet alleen aan bestuurders om op te letten. Ook bedrijfsjuristen hebben een belangrijke taak in het mitigeren van bestuurdersaansprakelijkheidsrisico’s.