NGB Extra
Civielrechtelijke en praktische aandachtspunten bij reorganisaties
Jeroen den Dunnen, notaris bij Greenberg Traurig, LLP te Amsterdam
Het is voor ondernemingen essentieel om periodiek de vennootschapsstructuur te evalueren en te bepalen of die nog steeds optimaal is vanuit commercieel, civielrechtelijk en fiscaal perspectief. Soms leidt deze evaluatie tot de conclusie dat een reorganisatie noodzakelijk is. In dit artikel worden de belangrijkste civielrechtelijke aandachtspunten bij reorganisaties besproken.1
Ratio van en juridische instrumenten voor reorganisaties
Ondernemingen kunnen om uiteenlopende redenen besluiten om te reorganiseren. Voorbeelden van interne overwegingen zijn: het verbeteren van de efficiëntie, kostenbesparing, gunstigere financieringsvoorwaarden, voorbereiding op toekomstige groei of het verkoopklaar maken van de onderneming. Externe redenen kunnen zijn: nieuwe fiscale wetgeving, veranderende marktomstandigheden en het omgaan met recent geïntroduceerde handelstarieven. Het is voor organisaties cruciaal om de ratio van een reorganisatie en het gewenste resultaat duidelijk te definiëren. Dat bepaalt immers de vorm en inrichting van een reorganisatie.
De Nederlandse wet biedt een uitgebreid juridisch instrumentarium voor reorganisaties, waaronder juridische fusie, zuivere splitsing en afsplitsing, juridische omzetting, aandelenfusie, bedrijfsfusie - activa- en passiva transacties - en ontbindingen. Hoe de reorganisatie wordt vormgegeven - of welk instrumentarium wordt ingezet - is mede afhankelijk van de gewenste uitkomst en de fiscale gevolgen van een reorganisatie. De gemaakte keuzes zijn onder meer van invloed op de wettelijke formaliteiten die in acht moeten worden genomen, de looptijd van de reorganisatie en de aandachtspunten die in overweging moeten worden genomen .
Belang van de vennootschap, fiscale gevolgen en proces
Bij de voorbereiding van een reorganisatieproces, is het uiteraard van belang om te beoordelen of de voorgestelde reorganisatie in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming is. Het komt voor dat reorganisaties worden geïnitieerd door de commerciële of fiscale afdelingen van een organisatie. Die hebben doorgaans minder oog voor juridische aspecten van een reorganisatie en voor de verschillende belangen van betrokkenen. Bij reorganisaties moeten de belangen van diverse partijen in ogenschouw worden genomen, zoals crediteuren en werknemers. In grotere organisaties speelt daarnaast dat het belang van de bij de reorganisatie betrokken vennootschappen moet worden afgewogen tegen het belang van het concern als geheel. Het valt buiten de reikwijdte van dit artikel om uitvoerig in te gaan op belangenconflictsituaties die zich mogelijk voordoen bij reorganisaties van grote concerns. Wel verdient het de opmerking dat in de praktijk het belang van de vennootschappen - die betrokken zijn bij een reorganisatie - niet per definitie aansluit bij het belang van het concern. Waar dat het geval is, doet het bestuur er goed aan te documenteren waarom zij al dan niet het concernbelang heeft laten prevaleren.
Een ander belangrijk aandachtspunt bij reorganisaties is het in kaart brengen van de fiscale gevolgen van de reorganisatie. In veel gevallen zal een reorganisatie fiscaal gedreven zijn. Doorgaans zal dan al in een vroeg stadium van het proces een fiscalist betrokken zijn die de fiscale gevolgen van de reorganisatie in kaart brengt. In reorganisaties, waarbij niet vanaf het begin een fiscalist betrokken is, is het van belang om voorafgaand aan het implementeren van de reorganisatie bij een fiscalist te toetsen dat de beoogde reorganisatie geen fiscaal nadelige gevolgen heeft.
Wanneer duidelijk is dat de beoogde reorganisatie gunstig is voor de betrokken vennootschappen en niet leidt tot fiscaal nadelige gevolgen, is het raadzaam om het proces van de reorganisatie in kaart te brengen. In gevallen waar organisaties de hulp van een extern juridisch adviseur inschakelen, zal de adviseur doorgaans een juridisch stappenplan opstellen. De adviseur heeft vaak niet - of niet volledig - zicht op wat de impact is van een reorganisatie op de organisatie zelf en wat er allemaal aan de achterkant in de organisatie moet worden geregeld. Denk onder andere aan de wijzigingen die doorgevoerd moeten worden in software - zoals bijvoorbeeld het ERP systeem - en het informeren van medewerkers en relaties. Naast het hanteren van een juridisch stappenplan, is het aan te bevelen om een plan te maken met de praktische en operationele stappen die door de organisatie zelf genomen moeten worden in het kader van een reorganisatie, of om deze stappen te integreren in het juridische stappenplan.
Goedkeuringen / Change-of-control
Voor bedrijfsjuristen (en haar extern juridisch adviseurs) is een ander belangrijk aandachtspunt om na te gaan of voor de reorganisatie bepaalde interne of externe goedkeuringen vereist zijn. Bij interne goedkeuringen kan gedacht worden aan statutaire goedkeuringen van andere vennootschapsrechtelijke organen van de vennootschap (zoals de raad van commissarissen of de algemene vergadering). Een andere interne goedkeuring waar je bij een reorganisatie mee te maken kunt krijgen, is de vereiste goedkeuring van de (centrale) ondernemingsraad (OR). De OR kan bij reorganisaties een adviesrecht hebben wanneer er sprake is van een besluit dat ziet op (1) overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan of (2) een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, of in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming. Bij externe goedkeuringen moet je denken aan goedkeuringen van banken (of andersoortige financiers), houders van zekerheidsrechten en contractspartijen.
Daarnaast is het van belang om na te gaan of de beoogde reorganisatie contractuele change-of-control bepalingen in werking stelt. Dit kan door in kaart te brengen welke entiteiten direct of indirect betrokken zijn bij de reorganisatie, welke lopende verplichtingen zij nog hebben op grond van lopende contracten, en of die contracten een change-of-control bepaling bevatten die door de reorganisatie wordt getriggerd. Hierbij is van belang op te merken dat veel change-of-control bepalingen zo zijn opgesteld, dat zij bij een interne reorganisatie niet van toepassing zijn, omdat er veelal geen sprake zal zijn van een wijziging van zeggenschap of controle. Het doel van deze exercitie is om te voorkomen dat de reorganisatie een streng-geformuleerde change-of-control bepaling in werking stelt, die de wederpartij het recht geeft om het contract op te zeggen.
Financiële informatie
Een ander belangrijk aandachtspunt bij reorganisaties is het voorhanden hebben van recente financiële informatie van de betrokken vennootschappen. Reorganisaties kunnen worden vormgegeven door het doorvoeren van een juridische fusie of juridische splitsing. Onderdeel van een dergelijk proces is dat de meest recente jaarrekeningen - en in bepaalde gevallen een tussentijdse vermogensopstelling - bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel worden gedeponeerd. Bij grotere organisaties wordt vaak het groepsregime (artikel 2:403 BW) toegepast. Een veel voorkomend misverstand bij de toepassing van dat regime, is dat de vennootschappen die gebruikmaken van de vrijstellingen van het groepsregime, in het geheel zijn vrijgesteld van het opmaken van een jaarrekening. De realiteit is dat deze vennootschappen hun jaarrekening slechts sterk vereenvoudigd mogen opstellen en zijn vrijgesteld van het openbaar maken van de jaarrekening, maar nog altijd verplicht zijn om een enkelvoudige jaarrekening op te stellen. Als er sprake is van dit misverstand en geen standalone jaarrekeningen van de bij een juridische fusie of splitsing betrokken vennootschap beschikbaar zijn, dan kan dit een mogelijk vertragend effect hebben op het reorganisatieproces.2
Aandeelhoudersregisters en UBO register
Bij reorganisaties is vaak het aandeelhoudersregister van de betrokken vennootschappen vereist zodat de betrokken notaris (a) kan nagaan wie de aandeelhouders zijn van de betrokken vennootschappen, (b) kan nagaan of er houders zijn met een pandrecht op de aandelen en (3) na het effectueren van de reorganisatie de mutaties in het register kan doorvoeren.
Hoewel er al ruim tien jaar over wordt gesproken in de Tweede Kamer, en er een wetsvoorstel aanhangig is, laat de invoering van het digitaal centraal aandeelhoudersregister helaas nog op zich wachten. Tot de invoering moeten vennootschappen zelf een aandeelhoudersregister aanhouden en bijwerken. Dit register kan zowel in fysieke vorm als in elektronische vorm worden bijgehouden. Is het register niet meer te vinden, dan hoeft dit geen onoverkomelijk probleem te zijn om de reorganisatie alsnog doorgang te laten vinden. Er kan in dat geval een vervangend aandeelhoudersregister worden opgesteld.
Wees bij reorganisaties ook alert op de vraag of er nog wijzigingen moeten worden doorgevoerd in het UBO-register. Dit zal met name spelen indien er bij jouw organisatie niemand kwalificeert als UBO, en daardoor het bestuur van de vennootschappen als pseudo-UBO is geregistreerd in het UBO-register. Indien bij de reorganisatie het bestuur van de betrokken vennootschappen wijzigt, dient het nieuwe bestuur ingeschreven te worden als pseudo-UBO.
Hoogstpersoonlijke rechten aandachtspunten achteraf
Voor veel ondernemingen geldt dat zij enkel hun activiteiten mogen uitoefenen als zij in het bezit zijn van de daarvoor vereiste vergunning. Bij het structureren van een reorganisatie is het van belang om te inventariseren of de betrokken vennootschappen vergunningen bezitten. Dit is relevant omdat vergunningen vaak hoogstpersoonlijk zijn en daardoor niet overdraagbaar. Dat geldt voor zowel overdracht op grond van bijzondere titel - bijvoorbeeld een activa passiva transactie - of voor overdracht op grond van algemene titel (juridische fusie of afsplitsing). Hetzelfde geldt voor bestuurdersposities. Bestuurder zijn van een vennootschap is dermate hoogstpersoonlijk dat zij niet onder algemene titel kan overgaan op een andere vennootschap. Als een verdwijnende vennootschap bestuurder is van een andere vennootschap, dan gaat die positie dus niet automatisch over naar de verkrijgende vennootschap.
Wanneer een reorganisatie is afgerond, zijn er doorgaans ook administratieve zaken die geregeld moeten worden. Allereerst zijn dat wijzigingen die bij de bank moeten worden doorgevoerd, zoals de tenaamstelling van bankrekeningen of het aanpassen/updaten van de autorisatie van personen. Een tweede onderdeel is het doorgeven van wijzigingen aan verzekeringsmaatschappijen. Tot slot is het van belang dat medewerkers, klanten en leveranciers worden ingelicht over de reorganisatie.
Conclusie
Het is essentieel voor bedrijven om hun vennootschapsstructuur regelmatig te evalueren om commercieel, civiel en fiscaal optimaal ingericht te blijven. Reorganisaties, gedreven door diverse factoren, vereisen een duidelijke strategie en begrip van juridische en fiscale implicaties. Het Nederlandse recht biedt diverse instrumenten om een reorganisatie vorm te geven. Bij iedere reorganisatie is het van belang te bepalen of die in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming is. Daarnaast is het begrijpen van de fiscale gevolgen van vitaal belang, aangezien veel reorganisaties fiscaal gedreven zijn. Dat betekent onder meer vroege betrokkenheid van fiscalisten om eventuele nadelige implicaties te vermijden. Een goed gestructureerd reorganisatieproces omvat niet alleen juridische stappen maar ook praktische en operationele overwegingen, zoals het doorvoeren van wijzigingen in door de organisatie gebruikte softwarepakketten en communicatie met stakeholders. Bedrijfsjuristen spelen een cruciale rol bij het waarborgen van naleving van noodzakelijke goedkeuringen, zowel intern als extern, en bij het adresseren van change-of-control bepalingen in contracten om onbedoelde gevolgen te voorkomen. Bovendien is het onderhouden van actuele financiële informatie en aandeelhoudersregisters van cruciaal belang, aangezien deze documenten vaak vereist zijn tijdens juridische fusies of splitsingen. Tot slot is het van belang om alert te zijn op persoonlijke rechten, zoals vergunningen en bestuursposities, aangezien deze mogelijk niet automatisch overgaan tijdens een reorganisatie.
1 Bij reorganisaties spelen veel zeken een rol. Dit artikel beoogt geen volledig overzicht te even van alle punten waar je bij een reorganisatie mee te maken kunt krijgen. Dit artikel gaat verder niet in op de fiscaalrechtelijke en arbeidsrechtelijke aandachtspunten bij reorganisaties.
2 Het is mogelijk om in plaats van de standalone jaarrekeningen de documenten te deponeren waaruit blijkt dat aan alle voorwaarden van de toepassing van het groepsregime tijdig is voldaan.
iNHOUDSOPGAVE
