Alternatieve geschiloplossing: de meerwaarde van zakelijke mediation en bindend advies voor bedrijfsjuristen

Mark Geurts is een ervaren general counsel en business executive met 30 jaar ervaring in het internationaal ondernemingsrecht en fusies & overnames. Mark heeft een mediation opleidingen gedaan - onder meer bij de Harvard Law School - en is geregistreerd mediator. Momenteel is hij aangesloten bij Wyse Conflict Solutions.

Pauline Ernste is CPO-hoogleraar Geschilbeslechting in de (inter)nationale rechtspraktijk aan de Radboud Universiteit en universitair hoofddocent bij de vaksectie Burgerlijk Recht. Haar onderzoek richt zich op het burgerlijk procesrecht en diverse vormen van Alternative Dispute Resolution (ADR), zoals mediation, arbitrage en bindend advies.

Tomas Vaal is de directeur van het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI). Voor zijn tijd bij het NAI was Tomas advocaat bij NautaDutilh, met een focus op arbitrage en geschillen in de bouw- en energiesector.

Zakelijke mediation en bindend advies zijn vormen van alternatieve geschiloplossing, die bedrijven in staat stellen om buiten de rechter om tot een oplossing te komen. Bij mediation begeleiden onafhankelijke derden – mediators – partijen in een gestructureerd gesprek om samen tot een oplossing te komen. Het proces is vrijwillig, vertrouwelijk en gericht op wederzijds begrip.  

Bindend advies daarentegen is een informele procedure waarbij een onafhankelijke deskundige een beslissing neemt die juridisch bindend is voor beide partijen.  

In tegenstelling tot arbitrage of rechtspraak, zijn beide vormen flexibeler en sneller. Voor mediation geldt dat het vaak aanzienlijk goedkoper is, het biedt de mogelijk tot creatieve oplossingen en er bestaat geen onzekerheid over de uitkomst van de procedure. Daarnaast bieden mediation en bindend advies door het informele karakter ruimte voor maatwerk, behoud van zakelijke relaties en beperken ze reputatierisico’s doordat vertrouwelijkheid het uitgangspunt is bij deze vormen van ADR. Precies daarom worden mediation en bindend advies steeds vaker gezien als waardevolle en effectieve alternatieven voor de traditionele rechtsgang. ‘Bovendien leidt zakelijke mediation vaak tot een bestendiger resultaat’, aldus Mark. ‘Partijen kunnen daarna vaak weer met elkaar verder omdat de toekomst van de relatie wordt meegenomen. In alle opzichten een betere aanpak. Waarom het dan toch zo weinig gebeurt, is waarschijnlijk de onbekendheid. Mensen weten simpelweg niet dat dit bestaat en wat het hen kan opleveren.' 

Pauline ziet dat er in de praktijk vaak niet voor één smaak wordt gekozen, maar voor een combinatie: ‘Er is onderzoek uitgevoerd door de vereniging voor zakelijke mediation: Platform Business Mediation onder bedrijfsjuristen, bedrijven en advocaten. Daaruit blijkt dat er vaak gekozen wordt voor een combinatie van mediation en arbitrage. Partijen kijken eerst of ze het met mediation het geschil tot een einde kunnen brengen, vanwege een aantal voordelen: snelheid, kosten en out of the box denken.’ 

Hoewel mediation en bindend advies concrete voordelen bieden blijven beide vormen van geschilbeslechting in Nederland opvallend weinig toegepast. Mark vindt het ‘een gemiste kans’ en wijt het aan onbekendheid én verdraaide beeldvorming: ‘Mediation wordt vaak nog gezien als iets zachts of emotioneels, terwijl het juist een doelgerichte, zakelijke methode is.’ Ook Tomas Vaal ziet dat misverstand veel terug bij Nederlandse bedrijven: ‘Ze denken eerder aan familiezaken dan aan zakelijke conflicten, terwijl zakelijke mediation juist daar het verschil kan maken.’ Pauline merkt op dat aan geschilbeslechtingsclausules bij totstandkoming van contracten in de praktijk vaak weinig aandacht wordt besteed: ‘deze clausules worden daarom ook wel midnightclauses of sunriseclauses  genoemd die op het laatste moment in het contract worden opgenomen zonder uitvoerig wordt nagedacht welke wijze van geschilbeslechting het beste zou passen wanneer in de toekomst eventueel geschillen ontstaan. Op dat moment zijn partijen daar ook nog niet mee bezig: er zal immers toch geen geschil ontstaan.’

Binnen het Nederlandse bedrijfsleven is er nog veel te winnen: geschilbeslechting wordt vaak pas op het laatste moment besproken, zonder strategisch overleg. Tomas vertelt dat het NAI daar verandering in probeert te brengen – onder meer via het aanbieden van een mediationbedingmodel, dat je direct in je contracten kan opnemen, en de mogelijkheid om eenvoudig een mediationverzoek in te dienen bij het NAI. Daarnaast werkt het NAI aan een herzien mediationreglement en een nieuwe propositie voor institutionele mediation, inclusief een selectie van ervaren mediators. Echter, zolang de bewustwording binnen organisaties uitblijft, blijft de opmars van zakelijke mediation in Nederland traag – ondanks het duidelijke potentieel.  

Alle drie experts benadrukken het: de bedrijfsjurist speelt een sleutelrol in het agenderen, vormgeven én normaliseren van alternatieve geschilbeslechting binnen organisaties. Niet als passieve procesbegeleider, maar als strategisch adviseur aan de voorkant. Mark ziet hoe juristen in organisaties dagelijks balanceren tussen juridische, commerciële en relationele belangen. 'Je zit voortdurend in de bemiddelende rol: bij contractonderhandelingen, interne spanningen of crisissituaties. Mediationvaardigheden zijn dan enorm waardevol, ook als je zelf geen mediator bent.’ Volgens hem is het cruciaal dat bedrijfsjuristen niet alleen de inhoud beheersen, maar ook actief het gesprek aangaan over hoe om te gaan met conflicten – en vooral: hoe je ze kunt voorkomen of de-escaleren. ‘De bedrijfsjurist heeft vaak geen belang bij een langdurige juridische procedure. Die wil geen conflicten, maar juist pragmatische oplossingen, en zakelijke mediation in zakelijke geschillen biedt precies dat. Het stelt de bedrijfsjurist in staat om de rol van de probleemoplosser op zich te nemen, maar dan met de steun van de externe mediator. Het voordeel van zakelijke mediation is dat het snel kan worden ingezet, zodat het bedrijf door kan blijven draaien zonder vast te lopen in een juridisch conflict. Het is een manier om de balans te bewaren, de schade te beperken en een oplossing te vinden die voor alle partijen acceptabel is.’ 

Volgens Pauline wordt de kans op effectieve alternatieve geschilbeslechting vaak al gemist in de contractfase. 'Er is een belangrijke rol voor de bedrijfsjurist neergelegd in contractfase. Het is belangrijk om goed na te denken over geschilbeslechtingclausules en in die fase na te denken over welke vorm van geschilbeslechting het beste past in geval een geschil ontstaat. Welke wijze van geschilbeslechting of –oplossing is het meest geschikt? Of kiezen we voor een combinatie? Bijvoorbeeld mediation met overheidsrechtspraak of met arbitrage of bindend advies.  Hierbij spelen kosten, vertrouwlijkheid en snelheid, maar ook het behoud van een duurzame zakelijke relatie een belangrijke rol.  Er zijn best veel aspecten waar je over kunt nadenken.’ 

Het is duidelijk: alternatieve geschiloplossing is onmisbaar in de gereedschapskist van de bedrijfsjurist. Hoe kunnen bedrijfsjuristen deze vormen van geschiloplossing beter verankeren binnen hun organisatie? Dat vraagt om drie dingen: bewustwording, contractuele borging en duidelijke afspraken. Mark: ‘Allereerst is het belangrijk dat de bedrijfsjurist een gesprek aangaat met de directie. Die is vaak nog onbekend met de mogelijkheden van zakelijke mediation. De tweede stap is om zakelijke mediation niet alleen ad hoc in te zetten, maar ook contractueel vast te leggen. Op die manier wordt het automatisch onderwerp van gesprek tussen partijen. Dat creëert ook bewustzijn bij de wederpartij, die er misschien in eerste instantie minder bekend mee is.’  

Een ander belangrijk aandachtspunt bij mediation is het mandaat van de aanwezigen. ‘Zorg dat duidelijk is of de mensen aan tafel beslissingsbevoegd zijn. Als iemand steeds moet terugkoppelen, moet je dat als mediator en als wederpartij weten. Hoe meer mandaat, hoe groter de kans op een succesvolle uitkomst.’ Ten slotte het belang van heldere afspraken met de mediator zelf. ‘Zorg dat vooraf expliciet wordt besproken wat de rol van de mediator is. Is hij of zij puur faciliterend, of juist directief? Daarmee voorkom je teleurstellingen of misverstanden. Leg die afspraken schriftelijk vast – kort en krachtig. Dan weet iedereen waar hij aan toe is,’ aldus Mark. 

‘Breng mediation actief onder de aandacht,’ voegt Tomas toe. ‘Organiseer bijvoorbeeld kennissessies of lunchlezingen over mediaton. Mediators kunnen uitleggen wat het is, maar ook gesprekstechnieken aanleren zoals LSD (Luisteren, Samenvatten, Doorvragen) en ANNA (Alles Nagaan, Niets Aannemen) - vaardigheden die voor iedereen nuttig zijn.’  

Hoewel mediation als instrument al jarenlang bestaat, staat het in de zakelijke context nog steeds in de kinderschoenen. Er is groeiende aandacht voor zakelijke mediation. Toch blijft de ontwikkeling traag. ’Je moet er geen al te hoge verwachtingen van hebben. Het bestaat al zo lang, en als je ziet hoe langzaam het gaat, dan weet je: dit kost tijd. Maar mediation werkt – en juist daarom moet het belang ervan blijven worden uitgedragen. Advocaten zijn duur, rechtbanken overbelast. Het kán bijna niet anders dan dat mediation de oplossing voor de toekomst is,' aldus Mark. Tomas verwacht dat mediation in Nederland flink zal groeien. ‘Mediation zal in toenemende mate een vast onderdeel worden van geschilbeslechting in het bedrijfsleven. Steeds meer rechters, hoven en arbitrage-instellingen verwijzen actief naar mediation als mogelijke oplossing. En bedrijven zelf worden zich bewuster van de voordelen.’ Wat betreft bindend advies deelt Pauline die mening. ‘Ik denk zeker dat bindend advies een grotere rol kan gaan spelen, vooral in combinatie met mediation. Wanneer partijen op één punt in de mediation vastlopen waardoor partijen er niet uitkomen, kan bindend advies de oplossing zijn. Dat punt kan dan worden voorgelegd aan een bindend adviseur in een informele procedure waardoor de verhoudingen tussen partijen goed blijven. Zo wordt op een efficiënte manier conflicten opgelost zonder dat een partij naar de rechtbank hoeft te stappen. In veel gevallen kan het voor organisaties zowel tijd als kosten besparen, wat het aantrekkelijk maakt.’